Destruyendo el mito de la propiedad del Estado sobre los Recursos Mineros

En el Ecuador es una verdad indiscutible -no sujeta a debate alguno- que el Estado es propietario de los recursos naturales no renovables; y, de manera específica de la riqueza mineral.  No en vano, esta verdad es consagrada a nivel constitucional en su primer artículo: “Los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible”. Como para despejar cualquier duda o cuestionamiento.

Es más, en nuestro país los recursos mineros han sido elevados al distinguido grupo de los sectores estratégicos, dentro de los cuáles se asigna, por regla general, su gestión exclusiva al Estado; y, únicamente por excepción, se permite la delegación a los particulares (Arts. 318 y 408 CR).

Sin embargo, cuando miramos la historia y la realidad de otros países, no siempre el Estado es el dueño absoluto de los recursos mineros. La verdad, cuando nos detenemos a pensar sobre este punto, hay otras industrias y muy prósperas que no están en la órbita de la propiedad estatal, sino exclusivamente privada, que funcionan y aportan a la economía del Ecuador de manera indiscutible.  Solo por señalar un par de ejemplos, el segundo rubro de exportaciones del país es el camarón; y, la industria que genera más empleo, de lejos, es la florícola. Por cierto, nadie discute, ni se plantea que, por la importancia de dichas industrias, se conviertan en propiedad patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible del Estado.  Mejor no les demos esas ideas.

Como manifestaba anteriormente, la propiedad estatal absoluta sobre los recursos mineros no es tal cuando miramos la historia del Derecho Minero. En opinión del tratadista chileno Alejandro Vergara Blanco, se ubica el nacimiento del Derecho Minero en la época del derecho romano tardío del teodosiano, en el que se consideró a las minas vinculadas a un destino público, diferenciándolas del derecho de propiedad de las tierras, que luego fue recogido por en la Edad Media durante todo el régimen de la antigua Europa (de ahí salta al Derecho Indiano) y se consagra en varias sociedades -no en todas- del Estado Moderno fruto de la revolución liberal.

Pero la propiedad absoluta estatal no ha sido una constante de las sociedades modernas y hay casos cercanos, como el del estado de Texas en los Estados Unidos, en el que la propiedad de la tierra y del subsuelo es indivisible y privada, lo que generó que muchos ganaderos de aquel estado multipliquen sus riquezas cuando se descubrió petróleo dentro del perímetro de sus fundos.

En términos generales, como lo explica la investigadora Andrea Carrión en su magnífico artículo denominado “Las leyes de minería en Ecuador a fines del siglo XIX: la reconfiguración de la propiedad minera” (Procesos, Revista Ecuatoriana de Historia, Nº 45, 2017, Quito) los sistemas de propiedades de minerales se resumen así: “Los orígenes y la evolución de los principios del Derecho minero trascienden este artículo, pero vale mencionar tres variantes fundamentales. El sistema fundiario o de accesión asume la unidad entre el suelo y el subsuelo, por lo que el propietario del suelo adquiere también el dominio de las minas. El sistema res nullius concibe a los minerales como un objeto jurídico distinto del suelo; los yacimientos carecen de un dueño originario y su propiedad corresponde a quien los descubra y trabaje. Desde esta perspectiva, las minas se transforman en bienes adquiribles por medio de una concesión que otorga el Estado en tanto representante? de los intereses generales. El sistema regalista atribuye el dominio eminente o radical del subsuelo al soberano, el cual otorga en propiedad y posesión las minas, previa una concesión sujeta al pago de derechos o regalías. Una variante de este sistema considera a las riquezas mineras como un dominio patrimonial, absoluto e inalienable del Estado”.

Pero lo que seguro llamará la atención del lector, o al menos ha sido curioso para quien escribe, es que el actual Ecuador, en su génesis, tuvo un sistema distinto al de la propiedad absoluta estatal sobre las minas.  Durante la campaña de independencia, Simón Bolívar buscó recuperar la minería como fuente de riqueza pública y prosperidad para la Gran Colombia con un decreto que pretendía garantizar la propiedad de las minas, otorgar seguridad jurídica a los inversionistas frente a cualquier ataque, alteración o pérdida de la pertenencia minera y promover el conocimiento científico de la minería y de la mecánica. Es decir, un sistema absolutamente liberal para promover la inversión privada en la minería a fin de palear la grave crisis económica causada por las guerras de independencia.

Al parecer dicho sistema sí funcionó, porque más adelante, ya fundada la República del Ecuador, se promulgó el Código de Minería (1886) que desarrolló el sistema de res nullius mediante el cual quien descubre, notifica y registra las minas adquiere su propiedad. La propiedad estatal sobre los recursos minerales solo aparecería en nuestro sistema jurídico en el siglo XIX de la mano de dos normas importadas: el Código Civil (obra de Andrés Bello) y el Código de Minería de Chile.

Para quienes piensen que el sistema de res nullius (cosa de nadie, susceptible de apropiación privada) es un sistema del pasado; déjeme comentarle que es el sistema que acogió la denominada Obama Act o Ley del Espacio en Estados Unidos (25 de noviembre de 2015)  que permitiría la apropiación de asteroides y otros «recursos espaciales» por parte de personas privadas y empresas, si consiguen la tecnología para desplazarse y explotar esos objetos ricos en minerales como el platino, el oro, el hierro o el  agua.  La ley hace énfasis en que el gobierno de los Estados Unidos no debe interponerse para que cualquier persona que sea capaz de obtener recursos de un asteroide pueda poseerlo, transportarlo e incluso venderlo. Esta regulación parece destinada a eliminar las barreras administrativas al desarrollo de la nueva industria: la minería extraterrestre.

Esta ley, dicho sea de paso, detonó la carrera de exploración privada espacial, por empresas como SpaceX u Orbital ATK con misiones de carga a la Estación Espacial Internacional y planes más allá de la órbita terrestre.

No soy tan iluso como para pensar factible la sustitución de un sistema patrimonial del Estado por un sistema de res nullius, pero debatir acerca del tema creo que es útil como una alternativa diferente a la aproximación constitucional actual.  Después de todo, es ahora más que nunca que el Ecuador requiere de inversión privada, pues posiblemente la crisis por la que atravesamos sea igual o mayor a la que vivimos luego de las campañas por la guerra de la independencia.

Posiblemente nuestra verdadera independencia consista en dejar que la inversión privada tome a cargo el desarrollo de estos recursos, con una retribución justa para el Estado, pero desplazando la sobre regulación e intervención estatal que tanto frena el desarrollo minero.