César ZUMÁRRAGA cangrejos opinion

Titularidad versus habilidad

Así como un dueño de un terreno no tiene habilidad para construir su casa sin el permiso respectivo del Municipio; un titular de derechos mineros tampoco tiene habilidad para ejecutar actividades mineras sin los permisos y licencias necesarios para así hacerlo.

He sostenido en este mismo espacio que la Ley de Minería del Ecuador, es la peor ley minera del Mundo. Esta ley es producto de un proceso revolucionario de izquierda que inició en 2007 y que promovió un discurso de refundación de la república a través de la instalación de una Asamblea Constituyente que expidió la nueva Constitución que nació en 2008.  El proceso revolucionario del Siglo XXI, calificó al anterior sistema regulatorio minero como ilegítimo, propicio para la especulación y perjudicial para los intereses de la república.

Recordemos que el Mandato Minero expedido por dicha Asamblea Constituyente de 2008, extinguió derechos mineros de más de 2.000 concesiones por causas inexistentes en la legislación minera de la época y creó una moratoria de actividades que llevó a la industria al borde del colapso.

Este antecedente es importante para poner en contexto y entender determinadas normas que el legislador ecuatoriano incorporó a la Ley de Minería de 2009. Dicha norma partió del prejuicio de que los concesionarios mineros, lejos de ser inversionistas que arriesgan su capital en búsqueda de depósitos minerales, eran una suerte de oscuros especuladores que querían aprovecharse de los recursos naturales de los ecuatorianos. El legislador de 2009 creó figuras jurídicas inéditas e inexistentes en jurisdicciones mineras exitosas; y que, además de confusas, son contradictorias y han provocado una enorme incertidumbre jurídica.

Una de las novelerías de la Ley de 2009 son los períodos máximos de exploración, conocido como 4-4-2-2. El título minero, aun cuando tiene hasta 25 años de vigencia, en mediana y gran minería tiene períodos máximos; cuatro años de exploración inicial, cuatro más de exploración avanzada; y, dos años de evaluación económica del yacimiento que pueden extenderse hasta por otros dos.

Los creadores de la Ley de Minería de 2009 se jactaban de haber creado una norma de vanguardia; cuando en realidad se trataba de un “Frankenstein” jurídico que copió normas de la industria petrolera inaplicables en minería, creando una enorme y compleja carga de regulaciones para los concesionarios.

Pero mirando con detenimiento la aplicación de la Ley, la novelería del 4-4-2-2 no debería ser perjudicial a ningún proyecto minero por las razones que expongo a continuación: primero porque la Ley de 2009 mantuvo el concepto de título minero único, con hasta 25 años de vigencia, y no como en leyes anteriores en las que los títulos de exploración y explotación eran distintos. Este detalle no es menor porque el Estado, a través de su potestad de delegación, incluye exploración y explotación dentro un título único y, por ende, el único plazo que podría provocar la extinción de los derechos mineros es el plazo del título y no los plazos de los períodos de exploración.

Segundo porque la Ley de 2009 estableció fases mineras dentro del título único entre otras: exploración, explotación, comercialización, cierre de minas, etc. (Art. 27LM), Mutatis mutandis, tanto la exploración inicial como la avanzada, e incluso el período de evaluación económica del yacimiento, son parte de la misma fase de exploración. De manera independiente de los períodos señalados en la Ley de 2009 un concesionario minero puede ejecutar actividades mineras de exploración inicial, cuando ha cambiado a exploración avanzada y, de exploración avanzada, cuando ya está en período de evaluación económico del yacimiento.

Tercero, y fundamentalmente, porque la Ley de 2009 mantiene la distinción entre titularidad de derecho y la habilidad de realizar actividades. Mientras que el título minero confiere a los concesionarios los derechos mineros para que de manera exclusiva dentro de un área realicen todas las actividades del ciclo minero por un plazo de hasta 25 años (Art. 30 LM); son los permisos -fundamentalmente los ambientales- lo que habilitan a ese concesionario a ejecutar actividades mineras (Actos Administrativos Previos Art. 26LM).

Este concepto no es exclusivo de la industria minera. Por ejemplo, el título habilitante para el desarrollo de un proyecto de energía requiere de licencia ambiental para que el proyecto energético pueda ser desarrollado; o en la industria petrolera, mientras que el contrato respectivo otorga los derechos para un campo, el contratista solo puede iniciar sus operaciones y cumplimiento de los compromisos de inversiones con la licencia ambiental. Son incontables los ejemplos adicionales que podríamos añadir.

Sin los permisos y autorizaciones respectivos, los concesionarios no tienen la habilidad de ejecutar actividades mineras y, por tanto, la contabilización de los períodos de exploración (inicial o avanzada) deben empezar cuando dichos permisos o licencias hayan sido efectivamente otorgados. Obligar al concesionario a mudar a exploración avanzada sin los permisos y licencias necesario, equivaldría a empujar que las inversiones y actividades del concesionario se ejecuten al margen de la ley, lo que es simplemente inconcebible.

La autoridad minera ha superado esta discusión, pero parcialmente. En el Acuerdo Ministerial Nº2020-0054 se reguló el inicio del periodo de exploración inicial de las concesiones mineras desde la obtención de los actos administrativos previos previstos en el artículo 26 de la Ley de Minería. Sin embargo, dicho instructivo omitió regular, usando el mismo criterio, el inicio de la exploración avanzada. Es indispensable completar la regulación para zanjar cualquier duda.

Para la contabilización del periodo de exploración avanzada el concesionario debe acceder a una licencia ambiental y a un permiso de uso industrial de agua.  Sin ellos, no puede ejecutar actividades de este tipo.  El Ministro de Energía y Minas ha declarado públicamente que dicha normativa está pronta a ser emitida. Esperemos que así sea para restaurar la seguridad jurídica.

Todo este análisis, hubiese sido innecesario si el legislador en el 2009 hubiese tenido un poco de sensatez al momento de inventarse el nuevo régimen regulatorio minero que lejos de ser innovador resultó ser un esperpento.

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