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Consulta previa, un desafío para el Gobierno

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Sin lugar a duda, la consulta previa será uno de los principales desafíos para al Gobierno de Guillermo Lasso.   Ahora bien, para abordar este tema se requerirá llegar a un equilibrio entre el respeto a los derechos colectivos de los pueblos indígenas y tribales y el diseño de un instrumento que sirva como herramienta para el impulso de una naciente, y cada vez más importante, industria minera.

A manera de antecedente, hay que tener presente que, ya en el 2010, la Corte Constitucional dispuso a la Asamblea Nacional que expida una ley que regule los procesos de consulta previa minera. Posteriormente, en diciembre del 2019, los actuales jueces de la Corte declararon el incumplimiento de esta obligación y dictaminaron el plazo de un año para que se expida dicha ley. Como es conocido, la Asamblea Nacional falló en su cometido, y ahora este asunto está en la cancha del recientemente posesionado órgano legislativo.

En ese sentido, resulta oportuna la experiencia chilena respecto al cumplimiento del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), a través de un mecanismo de consulta previa que ha resultado muy eficiente para la industria minera y a la vez ha respetado a cabalidad los derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas.

De esta manera, para que el procedimiento de consulta previa sea un instrumento de verdadera utilidad para la industria y que a su vez respete los derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas, es necesario que la ley aborde y defina dos aspectos preliminares.

En primer lugar, es imprescindible que se delimiten los sujetos titulares del derecho a la consulta previa. Hay que recordar que, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Participación Ciudadana, este derecho que originalmente fue reconocido en favor de los pueblos y nacionalidades indígenas se hizo extensivo a los pueblos afrodescendientes y montubios.

Sobre este punto, en Chile encontramos en la Ley 19.253, que en su artículo primero hace un reconocimiento expreso de todos los pueblos indígenas que habitan en su territorio y, posteriormente en su artículo noveno, establece criterios objetivos para la determinación objetiva de una comunidad indígena, entre los que destacan: la descendencia de un mismo tronco familiar, el reconocimiento de una Jefatura tradicional y que posean o hayan poseído tierras indígenas en común.

Valdría la pena emular este mecanismo de delimitación en el Ecuador. En la actualidad no existe certeza absoluta respecto de cuántos pueblos y nacionalidades indígenas habitan en nuestro territorio nacional, menos aún respecto de comunidades montubias y afrodescendientes; del mismo modo, es necesario contemplar criterios objetivos ya que las personas que estarán a cargo de ejecutar estos procesos de consulta previa deben ser funcionarios que necesariamente adecuen su actuación a lo establecido en el Artículo 226 de la Constitución.

Del mismo modo, de conformidad con el Artículo 57, Numeral 7, de la Constitución, los dos parámetros que determinan la pertinencia de la realización de un proceso de consulta previa son (i) que las actividades de desarrollen en sus territorios y (ii) que nos encontremos frente a una afectación ambiental o cultural. Por ende, un segundo aspecto preliminar que debe abordar la ley de consulta previa es una definición de Territorios Indígenas, ya que en el Ecuador no contamos con un catastro nacional que brinde certeza sobre la ubicación de estas tierras comunales. A pesar de que la Ley Orgánica de Tierras Rurales y Territorios Ancestrales estableció la competencia en favor de la Autoridad Agraria Nacional (Ministerio De Agricultura y Ganadería) para reconocer los territorios en posesión ancestral, este proceso no ha dado los frutos esperados, ni tampoco su información se encuentra consolidado en un catastro nacional.

Por estos motivos, para que esta ley sea un instrumento eficaz y pueda brindar certeza jurídica, es necesario que contemple una disposición mediante la cual se cree dicho catastro nacional y, del mismo modo, ordene el inicio de procesos de regularización de tierras indígenas para que este catastro esté consolidado y cuente con información veraz.

Resultaría conveniente replicar el modelo chileno de consulta previa. El marco normativo de este país determina que los procesos de consulta previa deben ser realizados y finalizados de manera previa a la emisión de las licencias ambientales. Este modelo permite que los pueblos y nacionalidades indígenas tengan conocimiento, por un lado, de los distintos impactos que las actividades que se desarrollarán en su territorio tendrán sobre sus sistemas de vida y costumbres; y por el otro, las medidas que las empresas y los operadores mineros adoptarán para prevenir mitigar o compensar estos impactos. Por consiguiente, el proceso de negociación con los pueblos indígenas será genuino y enmarcado dentro del espíritu del Convenio OIT, ya que de esta forma los pueblos y nacionalidades podrán alertar a los operadores, por ejemplo, sí la instalación de cierta infraestructura de su proyecto podría afectar sitios religiosos, rutas conocidas de caza, etcétera y así se realicen las modificaciones o adaptaciones necesarias al proyecto para que afecte lo menos posible la vida de los pueblos consultados y así puedan coexistir en armonía con las actividades que se desarrollarán.

Finalmente, se debe diseñar un régimen de transición que permita llevar a cabo estos procedimientos de consulta, en el caso de que se identifiquen territorios indígenas, montubios o afrodescendientes que se vean afectados por actividades mineras que los puedan afectar.

La falta de definición de este tema en la última década ha causado una carencia de certeza jurídica, que a su vez se ha traducido en el uso excesivo de las garantías jurisdiccionales por parte de comunidades exigiendo se repare la presunta violación a su derecho a ser consultados. Las sentencias que se han expedido sobre este punto han sido inconsistentes y en muchas ocasiones contradictorias entre sí, agravando de esta forma el problema de no contar con un instrumento de consulta previa.

Al ser la seguridad jurídica, la piedra angular sobre la que se edifica cualquier modelo que busque atraer inversión extranjera, resulta imprescindible contar con una ley de consulta previa minera, que además de diseñar un mecanismo de participación, defina aspectos fundamentales como lo son la delimitación de tierras y comunidades.

Carlos Izquierdo

  • Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador
  • LLM en Derecho, mención en Derecho Regulatorio Minero, por la Pontifica Universidad Católica de Chile.
  • Analista jurídico minero.